El 29 de junio de 2023 se publicó en el Boletín Oficial del Estado (BOE) el Real Decreto-Ley 5/2023, de 28 de junio, en virtud del cual se introducen importantes cambios en el régimen de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.
Este Real Decreto-Ley 5/2023 (en adelante, “Nueva LME”) entró en vigor el pasado 29 de julio – transcurrido un mes desde su publicación en el BOE – y establece asimismo un régimen transitorio para aquellas modificaciones estructurales cuyos proyectos hubiesen sido aprobados antes de dicha fecha.
Con este Real Decreto-Ley, por un lado, se cumple con la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2019/2121/UE “Directiva de Movilidad” que regula por primera vez dentro de la Unión Europea (“UE”) las transformaciones y escisiones transfronterizas y modifica las normas de las fusiones transfronterizas; y, por otro lado, se deroga íntegramente la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de sociedades mercantiles, regulación vigente hasta el momento.
El legislador ha incorporado a nuestro ordenamiento jurídico esta Nueva LME con una estructura que consiste, en primer lugar, en establecer disposiciones comunes aplicables a todas las modificaciones estructurales, que se complementan posteriormente con regulación específica para cada tipo de modificación estructural y, en un tercer y cuarto bloque, regula las modificaciones estructurales transfronterizas, intraeuropeas y extraeuropeas, respectivamente.
A continuación, se presentarán las novedades y modificaciones más destacables relacionadas con las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles:
- OPERACIONES INTERNAS.
La Nueva LME mantiene la estructura general que se venía aplicando en cuanto a las fases del procedimiento para llevar a cabo una modificación estructural, esto es, fase preparatoria, fase decisoria y fase de ejecución. Sin embargo, cabe destacar las siguientes novedades en cuanto a la documentación necesaria para su implementación:
- En cuanto al proyecto de modificación estructural, (i) será exige elaborar un proyecto en los casos de transformación; (ii) el proyecto deberá hacer mención a las implicaciones de la operación para los acreedores y, en su caso, toda garantía personal o real que se les ofrezca, así como los detalles de la oferta de compensación en efectivo a los socios que dispongan del derecho a enajenar sus acciones, participaciones o, en su caso, cuotas; y (iii) adicionalmente, dicho proyecto deberá ir acompañado de los certificados que acrediten que las sociedades intervinientes se encuentran al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social.
- En cuanto al informe de los administradores, como novedad se establece que éstos deberán elaborar un informe dirigido los socios y trabajadores explicando y justificando los aspectos jurídicos y económicos de la modificación estructural, su consecuencia para los trabajadores, así como para sus acreedores. Este informe deberá tener dos destinatarios, los socios y los trabajadores.
- En cuanto al informe del experto independiente, las principales novedades y cambios introducidos en esta nueva LME es que éste se tendrá que pronunciar, entre otros, sobre la compensación en efectivo ofrecida a los socios que dispongan de un derecho de enajenar sus acciones, participaciones o cuotas; la suficiencia del capital aportado en aquellos casos en que la sociedad resultante o beneficiaria de la modificación estructural sea una sociedad anónima o sociedad comanditaria por acciones; y la valoración sobre la adecuación de las garantías ofrecidas a los acreedores, a solicitud de los administradores.
A destacar que, con esta nueva regulación, no es requisito que el informe del experto independiente se pronuncie sobre la existencia de asistencia financiera en las operaciones de fusión apalancada.
Por otro lado, se incluye la obligación de los administradores de insertar en la página web o depositar en el Registro Mercantil un anuncio por el que se informe a los socios, acreedores y representantes de los trabajadores (o, en su defecto, los propios trabajadores) de la posibilidad de presentar a la sociedad observaciones relativas al proyecto, a más tardar cinco días laborales antes de la fecha de la junta general, junto con el proyecto de la operación y el informe del experto independiente.
- MECANISMOS DE PROTECCIÓN.
- Protección a los socios: La Nueva LME regula, en las transformaciones por cambio de tipo social y en las fusiones por absorción de sociedad participada de forma directa al 90% o más (pero sin llegar a la totalidad), un derecho de los socios de enajenación de las acciones o participaciones, de forma que podrán obtener una compensación en efectivo cuando no se elaboren los informes de administradores y de expertos y hayan votado en contra de la aprobación del correspondiente proyecto o sean titulares de acciones o participaciones sin voto.
- Protección a los acreedores: Se sustituye el derecho de oposición de los acreedores por un sistema de garantías adecuadas, para aquellos acreedores cuyos créditos sean anteriores a la publicación del Proyecto y que no hayan vencido en el momento de la publicación.
Así, se regula en la Nueva LME un procedimiento para que éstos puedan ejercer el derecho de obtención de una ampliación de las garantías ofrecidas siempre que resulte procedente, en caso de que los acreedores consideren inadecuadas las garantías ofrecidas por la Sociedad.
- NOVEDADES EN MODIFICACIONES ESTRUCTURALES TRANSFRONTERIZAS.
Además de las novedades introducidas respecto de las operaciones internas, la Nueva LME regula las operaciones de restructuración transfronterizas. Las operaciones transfronterizas a las que se refiere este Real Decreto-Ley 5/2023 son (i) aquellas modificaciones estructurales realizadas con una sociedad con domicilio social ubicado en otro Estado miembro del Espacio Económico Europeo (“EEE”), en cuyo caso se catalogarán como intracomunitarias, y (ii) aquellas efectuadas con una sociedad con domicilio social establecido en un Estado externo al Espacio Económico Europeo, que tendrán la consideración de extracomunitarias.
Además, la Nueva LME regula dos nuevas figuras hasta ahora inexistentes en la normativa actual, que son las fusiones extraeuropeas y las escisiones transfronterizas.