¿Qué es un préstamo participativo?
Aunque no existe una norma que regule el concepto de préstamo participativo, en el artículo 20. Uno del Real Decreto Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberación de la actividad económica, se estipulan las reglas que afectan a los contratos de préstamos participativos y que, por tanto, se entienden como características básicas de los mismos:
- La entidad prestamista percibirá un interés variable que se determinará en función de la evolución de la actividad de la empresa prestataria. El criterio para determinar dicha evolución podrá ser el beneficio neto, el volumen de negocio, el patrimonio total o cualquier otro que libremente acuerden las partes contratantes. Además, podrán acordar un interés fijo con independencia de la evolución de la actividad.
- Las partes contratantes podrán acordar una cláusula penalizadora para el caso de amortización anticipada. En todo caso, el prestatario sólo podrá amortizar anticipadamente el préstamo participativo si dicha amortización se compensa con una ampliación de igual cuantía de sus fondos propios y siempre que éste no provenga de la actualización de activos.
- Los préstamos participativos tendrán la consideración de fondos propios a los efectos de la legislación mercantil.
A la lectura del artículo 20 del RDL 7/1996 queda claro que la retribución del prestamista tiene que estar vinculada a la evolución del negocio y que, por ello, son tipos de financiación cuyas partes prestatarias generalmente son empresas y no personas físicas. Adicionalmente, se deduce a la lectura del artículo 20 la necesidad imperiosa de que el prestamista se retribuya mediante un interés variable, siendo opcional la posibilidad de incluir o no un interés fijo en el contrato de préstamo participativo.
Por otro lado, la consideración de fondos propios a los efectos de la legislación mercantil habitualmente genera dudas entre las empresas interesadas en suscribir préstamos participativos a efectos de determinar o no la devolución del capital en el contrato de préstamo participativo. Sin embargo, el Tribunal Supremo, en la Sentencia 566/2011, de 13 de julio de 2011, viene a resolver la duda planteada estableciendo que el préstamo participativo está sometido a las reglas esenciales del mismo, cuya principal obligación es la devolución del principal e intereses en el tiempo pactado. Es decir, cuando una persona, física o jurídica, precisa de un capital, lo puede obtener de muy diversas maneras, pero si lo hace en forma de préstamo, su obligación esencial es la devolución.
Por tanto, el hecho de que el préstamo participativo se sitúe después de los acreedores comunes en la prelación de créditos en caso de insolvencia y que, además, se considere como fondos propios a los efectos de la legislación mercantil, no obsta a la obligación de devolución del capital prestado.
¿Por qué muchas empresas deciden financiarse a través de un préstamo participativo?
En un contrato de préstamo participativo no se suelen registrar garantías hipotecarias ni personales (aval de los accionistas) y, por tanto, el riesgo asumido por el inversor (parte prestamista) aumenta con respecto al que asumiría una entidad bancaria. Por ello, tiene sentido que el retorno esperado por el prestamista se encuentre entre el tipo de interés de mercado que las entidades bancarias estén firmando en el momento de suscribir el préstamo participativo y el retorno esperado por el accionista de la entidad prestataria sobre el capital invertido.
- En este sentido, este tipo de financiaciones se da con mayor frecuencia en los siguientes casos: Empresas de reciente creación y/o cuyo balance de situación y/o economía personal de sus accionistas no admite financiación bancaria, pero que sí cuentan con una idea de negocio o proyecto empresarial de interés para un inversor privado, invitándole a participar de los beneficios futuros vía préstamo participativo y no vía ampliación de capital o compraventa de participaciones para que el socio fundador no diluya su participación en el capital de su empresa;
- Empresas con una trayectoria financiera favorable en términos de generación de caja pero que puntualmente se encuentran altamente endeudadas para financiar un fuerte plan de crecimiento, prefiriendo así sus entidades bancarias no aumentar su exposición al negocio y encuentran la financiación que necesitan en inversores privados.
En cualquiera de los dos escenarios planteados anteriormente, con frecuencia el prestamista exige que el préstamo participativo sea también convertible; es decir, que exista la posibilidad de convertir la deuda pendiente de amortizar en capital, para lo cual será necesario fijar en el contrato de préstamo participativo un método de valoración de las participaciones sociales de la entidad prestataria.
¿Cuál es el tratamiento fiscal de los préstamos participativos?
Los intereses devengados tanto fijos como variables de un préstamo participativo se considerarán partida deducible a efectos de la base imponible del Impuesto de Sociedades del prestatario (artículo 20. Dos del Real Decreto Ley 7/1996). Ahora bien, no serían deducibles cuando la prestataria y la prestamista formen parte del mismo grupo, ya que se considerarían retribución de los fondos propios y gasto no deducible a los efectos del artículo 15. a) de la Ley del Impuesto de Sociedades (LIS).
Por otro lado, a los efectos del artículo 21 de la LIS, los intereses devengados por la prestamista quedarían exentos por evitar la doble imposición cuando el porcentaje de participación en la prestataria, directa o indirecta, sea al menos del 5,0%.
En cualquier caso, en virtud del artículo 13 de la Ley General Tributaria (LGT), todo préstamo participativo debe realmente corresponder con la verdadera naturaleza jurídica del contrato que se suscribe; es decir, una financiación de un proyecto empresarial que no admite financiación bancaria. En este sentido, este tipo de operaciones deben perseguir unos motivos económicos reales y no fiscales, ya que de lo contrario la Agencia Tributaria pudiera interpretar que la finalidad de la operación de préstamo participativo pudiera consistir estrictamente en el aprovechamiento de la deducibilidad fiscal de los gastos financieros, pudiendo haberse articulado inicialmente la operación como una ampliación de capital y el prestamista haberse retribuido vía reparto de dividendos.